我国劳动合同立法比较研究

摘要：本文立足于地方劳动合同立法经验，指出《劳动法》在有关劳动合同形式、试用期、违约金、中止履行、终止情形、违法责任等方面存在的缺陷，分析地方立法相应解决方案，提出完善劳动立法的建议）。

我国《劳动合同法》尚未出台，《劳动法》有专章对有关劳动合同问题进行了规范。经过9年多的实践，立法缺陷逐渐暴露了出来，已严重滞后于当前劳动关系发展的需要。为此国家劳动保障主管部门以及地方立法机关积极探索，总结实践经验，出台了一批调整劳动合同的法规、规章。这些立法活动对弥补国家劳动合同立法的缺陷，规范和协调劳动关系发挥了重要作用。本文针对当前有关劳动合同规范的突出问题，比较《劳动法》、劳动部有关劳动合同的规定，以及北京、上海、广东等省市的劳动合同立法，研究分析其得失利弊，为完善劳动合同的地方和国家立法提出建议。

一、立法定位比较

立法定位和目的对立法思路、框架乃至具体条款有重大影响。根据立法的定位和目的，目前的地方劳动合同立法可分为两类，一类是管理类，强调对劳动合同的行政管理，2000年前的地方劳动合同立法一般属于此类，如吉林、广东、宁夏等；一类是规范类，强调对劳动合同的调整和规范，2000年后的地方劳动合同立法一般属于此类，如北京、上海等。这集中体现在法规标题、立法目的的表述和立法框架上。

——从标题看，管理类立法一般称为劳动合同管理条例（办法、规定），如《广东省劳动合同管理规定》（1995年5月1日起施行）、《海南省劳动合同管理规定》（1996年7月18日实施）、《吉林省劳动合同管理办法》（1997年9月4日实施）。规范类立法一般称为劳动合同条例（办法、规定），如《山东省劳动合同条例》（2001年10月28日实施）、《北京市劳动合同规定》（2002年2月1日起施行）、《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日起实施）；有无“管理”两字对立法模式和内容有关键影响。有的虽有“管理”两字但并没有设专章写行政管理，如《河北省劳动合同管理办法》（2002年7月1日起施行）、《黑龙江省劳动合同管理规定》（1998年5月1日实施）、《福建省劳动合同管理规定》（1996年7月18日通过，2003年9月24日修改），命名为劳动合同条例（规定、办法）更为妥当，实际可归入规范类。

——从立法目的的表述看。管理类立法强调对劳动合同的管理。如黑龙江、海南、福建、吉林、广东、宁夏等省劳动合同立法都有“为加强劳动合同管理”的表述。规范类立法立足于对劳动合同的规范和调整。如《北京市劳动合同规定》表述为：“为了规范劳动合同制度，保护劳动者及用人单位的合法权益”；《上海市劳动合同条例》表述为：“为了调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动合同制度”。

——从立法的框架看。管理类立法一般都设专章规定管理问题。如《广东省劳动合同管理规定》规定了“劳动合同鉴征”和“劳动合同管理机关”两章，还规定劳动合同文本由劳动部门制定，企业自行拟定的劳动合同文本必须报劳动部门审查；《宁夏回族自治区劳动合同管理规定》规定劳动合同应当经劳动部门鉴证；《吉林省劳动合同管理办法》也设专章规定“劳动合同的管理”。规范类立法在框架设计上，不对劳动合同管理问题作专门规定，只是对政府监督检查责任作出原则性规定。如《上海市劳动合同条例》规定“劳动保障行政部门对劳动合同制度的实施，负有指导和监督检查的职责”。

笔者的意见：劳动法是公法和私法交融的社会法，有关劳动标准的规定集中体现了公法的特征；有关劳动合同的规定集中体现了私法的特征。对前者，政府须制定标准并加强管理和监督，政府必须充分进位；对后者，国家主要是制定法律规范和依法监督，要充分尊重合同当事人的意愿，政府必须充分退位。《劳动法》已经以立法的形式明确了劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，应留给用人单位与劳动者更多平等协商的空间。笔者认为今后的劳动合同立法应弱化行政管理，抛弃部门行政立法痕迹，加重劳动合同的私法色彩。因此，规范类立法的定位、框架值得借鉴。

二、劳动合同形式比较

（一）《劳动法》有关规定与存在问题。

根据《劳动法》第16.19条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。立法设定了通过书面劳动合同建立劳动关系的理想状态，给事实上形成了劳动关系但未订立书面劳动合同的情况留下了立法空白，导致实践中大量事实劳动关系处于非常尴尬的地位（据了解，劳动争议或劳动违法案件涉及的劳动者中未订立书面劳动合同的占70%以上）。归纳起来问题如下：

问题1：事实劳动关系的法律地位不明确。

对事实上已经具备劳动关系实体要件但未订立书面劳动合同，如通过口头协议或默认行为，形成的劳动关系，法律上是否应认可其效力，《劳动法》对此语焉不详。理论上存在相反意见：有的认为未订立书面合同属于违反第19条规定的行为，根据《劳动法》第18条第一款一项，应属于无效劳动合同；相反的意见认为，根据《劳动法》第2条，只要形成劳动关系就适用该法调整，《劳动法》未明文规定未订立书面合同的无效，第19条有关应当订立书面合同的规定只是警示作用，并非劳动合同的生效要件；而且不订立书面合同的过错一般在于单位，否认其效力实际是由无过错的劳动者因用人单位的过错蒙受损失，导致不公平的结果。实践中，基本上是趋同第二种观点。国家劳动保障部亦多次发文认可了口头劳动合同的效力，并称之为“事实劳动关系”，这一态度也被后期的地方劳动合同立法所吸收。

问题2：承认了“事实劳动关系”的效力后，对事实劳动关系当事人的权利义务与书面劳动合同当事人的权利义务，是否存在区别以及如何区别不明确。（主要是终止或解除的权利与限制，终止或解除后是否应支付经济补偿金）

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）规定：有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。

笔者认为：劳动部的通知对于视为延续的合同期限未明确，对终止事实劳动关系是否支付经济补偿等问题也未明确，在执行中容易引发争议。最高院的有关文件却有鼓励用人单位不订立书面合同的倾向：因为解除书面劳动合同受《劳动法》诸多限制，如未订立书面合同的随时可以终止劳动关系，比较利弊，用人单位普遍选择后者，对劳动者非常不利。在相当长一段时期，用人单位在是否订立书面合同上处于绝对的优势，未订立书面劳动合同并不是双方的自愿选择，经常是用人单位单方的决定，劳动者并没有选择权。因此，为保障公平，允许任何一方享有同样的终止劳动关系的权利，前提必须是不订立书面合同的状态是合同当事人平等自愿选择的结果，否则，是以形式上的平等掩盖了实际上的不平等。

各地实践中意识到上述问题，提出各自的解决方案。

（二）地方立法解决方案

——北京：分为用人单位与劳动者建立劳动关系未订立劳动合同，以及劳动合同期限届满未办理终止劳动合同手续，仍存在劳动关系两种情况。规定对前一情况，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。对后一情况即视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同从签字之日起不得少于1年。简单来说就是规定，未订立书面劳动合同的，用人单位不得单方解除劳动关系，并推定为签订了1年以上期限劳动合同。

还规定，如用人单位经与劳动者协商解除劳动关系，应向劳动者支付经济补偿金；而劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。

——上海：并不要求所有劳动合同都以书面签订，在规定劳动合同应当以书面形式订立的同时，允许订立全日制劳动合同可以采用书面形式，也可以采用其他形式。这也许是创了我国劳动立法先例。

还规定：应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内的，劳动关系应当顺延至该情形消失。

（三）比较分析

上海与北京在解决了事实劳动关系终止程序和权利问题上值得借鉴，但上海未回答终止事实劳动关系是否应支付经济补偿金。笔者认为承认事实劳动关系的法律效力要一贯始终，可将其视为订立了合同期限未定的劳动合同；劳动者可以随时提出终止事实劳动关系，用人单位要求终止事实劳动关系的，必须符合可以解除劳动合同的规定情形；经济补偿问题参照《劳动法》有关解除劳动合同支付经济补偿金规定处理。

三、试用期条款比较（重点是试用期与合同期的关系）

（一）《劳动法》的规定和存在问题

《劳动法》第21条规定，试用期最长不得超过6个月。《劳动法》不考虑合同期与试用期的关系，用人单位易滥用试用期条款，规避法定义务，侵害劳动者合法权益。其常见作法是，只与劳动者签订试用期合同，或者不合理的延长试用期。如用人单位只签订6个月以下的试用期合同，不明确合同的期限，规避《劳动法》有关解除合同的限制规定和支付经济补偿金的规定。劳动部为防止这一现象，规定：劳动合同期限为六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限为六个月以上三年以下的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限为三年以上十年以下的，试用期不得超过三个月；劳动合同期限为十年以上的，试用期不得超过六个月。这一精神为很多地方立法采纳，表述上大同小异。如北京、上海、河北、宁波、福建、吉林、山东、黑龙江、海南等地。

（二）地方解决方案

——北京：劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。

同时规定：劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按照本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。

——上海：规定劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

——海南：规定劳动合同期限一年以内的，不得约定试用期

（三）比较分析

笔者倾向于上海的方案，即劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。这一规定与《劳动法》第19条的精神是一致的。因为，劳动合同期限是劳动合同首要的必备条款，未规定合同期限的严格说是无效的，将试用期限视为合同期限顺理成章，而且这对阻止用人单位滥用试用期条款发挥了重要作用。

四、违约金条款比较

（一）《劳动法》有关规定与存在问题

《劳动法》对违约金问题未作规定，实践分歧很大。基本存在两种相反意见。一种意见认为，《劳动法》第31条既是程序规定，也是实体规定，劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位即可合法地解除合同，不构成违法解除合同，违约金条款造成对劳动者合法解除劳动合同权利的违法限制，违反了第21条规定，是无效的。一种意见认为劳动合同双方当事人自愿约定的违约金条款合法有效。理由一是，《劳动法》第31条规定“劳动者提出解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”仅是对劳动者提出解除劳动合同的期限和应采取的形式的规范，属义务性条款表述，而不是规定为“劳动者可以提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同”的授权条款表述。理由二是，依照《劳动法》第17条，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务，依照《劳动法》第19条第一款，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定合同期限以及提前解除劳动合同的责任。劳动者提前解除合同违反了劳动合同期限条款，违反了合同义务，应当按照合同约定承担责任。

劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第3条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金”。

（二）地方的解决方案

——北京：订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。

——上海：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：违反服务期约定的与违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。

（三）比较分析

北京、上海的共同点是承认了违约金条款的法律效力，而且都设定为只对劳动者一方适用，用人单位不须向劳动者支付违约金。具体处理上两市也有较大区别。如北京对违约金最高额作出了限制，上海则不限额。上海还限制违约金适用范围。两市对违约金问题作出有益探索，但应进一步完善。如支付违约金与劳动合同的履行义务关系如何？是否应该对违约金的数额作出限制？用人单位是否有支付违约金的义务？是否有必要限制违约金的适用范围？支付违约金后是否当然免除法律规定的损害赔偿责任？等等。笔者意见是：

1．劳动合同中可以有违约金条款。支付违约金是违约行为产生的法律后果。笔者同意前述第二种观点。前述第一种意见主要逻辑是：既然认定为合法行为，就不应再认定为违约而承担责任，即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除合同行为是合法的解除合同条件和程序，不应当承当违约责任。此推理并不成立的，不承担劳动合同违约责任并不当然免除违约责任。理论上普遍认为，劳动合同条款虽由当事人双方平等协商约定，但同时劳动法对劳动合同当事人双方的权利义务有较多强制性规定。劳动合同违约行为与违法行为经常存在竞合。如某地政府规定最低工资标准是500元，劳动合同约定的工资为800元，如果用人单位实际只支付400元，违法行为（违反最低工资标准规定）与违约行为（违反合同约定）出现竞合；如果用人单位实际只支付600元则符合最低工资标准规定，但却是违约行为（当然也可以理解为同时也违反了应足额支付工资的强制性规定，则出现另一种竞合）。有关劳动者解除劳动合同问题也是如此，如果双方约定合同期限为2年，劳动者未提前30日通知用人单位就擅自离职，也出现违法行为（未提前30日通知）与违约行为（2年合同期限未满）的竞合；如果提前30日书面通知用人单位，则虽不违反提前告知的法律义务但仍属违约行为。由此也可反思出《劳动法》的缺陷——在“法律责任”一章，对用人单位只规定其违法应承当的责任，对劳动者只规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”，却不明确用人单位违约或劳动者除违反保密事项之外的违约行为应如何承担责任，如果能把用人单位或劳动者违反劳动合同约定应依照约定承当赔偿责任作为一个原则确定下来，就可与劳动法第19条一款（七）项相呼应，也避免了违约金条款 的法律效力之争。

2．立法应对违约金条款进行规范。

其一、违约金条款应设置为赔偿性而不是惩罚性。违约金制度作为合同制度中的一个传统制度，其性质可分为赔偿性和处罚性两类。赔偿性违约金目的在于弥补违约后一方所遭受的损失，与承担“损害赔偿”责任的原则规定比较，其优点在于使当事人免除事后计算损害赔偿额的麻烦以及举证困难，只要有实际损失和违约行为就可以要求支付即定的违约金。惩罚性违约金，其制度之目的单纯在于惩罚违约行为，与损害之有无及举证责任之负担问题均无关连，其作用在于对违约行为形成阻吓，以保证合同的履行。笔者认为，劳动力自由流动、自主择业是市场经济的内在要求，而且劳动者的人身自由受宪法保护，任何人不得非法限制，这决定了劳动立法应确保劳动者的自由流动和人身自由。如果把违反劳动合同的违约金设置成惩罚性，导致对违约行为惩罚明显过重，将严重限制劳动力的自由流动和自主择业权利。北京有关违约金的规定，虽然对违约金作出最高额限制，但不考虑实际的违约造成的损失问题，仍然属于惩罚性。如某劳动者与用人单位签订3年期限的劳动合同，履行一年后劳动者提前30天要求解除合同，用人单位不同意，劳动者将因支付违约金而导致全年工资收入付诸东流，而用人单位因该名劳动者的离职产生的损失可能是微乎其微。上海市规定的违约金接近于赔偿性，但未明确如果约定的数额违反公平、合理原则的应如何处理，留下了争议隐患。

其二、劳动者支付违约金后，免除合同履行义务，免除法律规定的损失赔偿责任。支付违约金后已经弥补了用人单位因劳动者的离去而生产的损失，就不应该再要求劳动者另行赔偿损失，当然劳动合同另有约定的除外。强制要求劳动者履行合同有违劳动合同订立的自愿原则，而且由于劳动合同的履行有赖于当事人双方的相互容忍、信任，如果劳动者去意已决，在强制其履行合同既不可行对用人单位也并非有利。因此支付违约金后应相应免除履行合同的义务。

其三、违约金条款应平等地适用于用人单位和劳动者。订立劳动合同应遵循平等自愿原则，只要求劳动者承担违约责任，不规定用人单位的违约责任，是不平等的。

其四、违约金可适用违反劳动合同期限约定、保密事项约定、竞业禁止约定、培训后的服务年限约定等，具体范围由用人单位与劳动者约定。

综上，笔者认为可以结合北京和上海的经验，立法可对违约金规范如下：一是，劳动者承担的违约金最高数额限定于劳动者履行合同期间全部工资报酬；二是，违约金与违约造成的损失基本相当，不能证明有损失事实的，不予支持；三是根据公平合理的原则确定违约金具体数额，畸高或畸低的，劳动仲裁机构或人民法院有权根据当事人的申请决定减少或增加。

五、劳动合同中止履行比较

（一）《劳动法》有关规定与存在问题

《劳动法》对劳动合同中止问题未作规定，不能满足实践需要。一般的民事合同都有中止的情形。劳动合同履行过程中，也可能出现导致合同暂时无法履行但又无需解除合同的情形，如职工因涉嫌治安违法，被公安机关限制人身自由期间，劳动者无法履行合同，如果劳动合同不中止履行，用人单位还需支付工资等待遇，对单位不公平；但如果用人单位要解除劳动合同缺乏依据，而且单位不一定希望解除合同。原劳动部规定，治安案件中被拘留的，可以中止合同。

（二）地方解决方案

——上海：规定劳动合同中止履行情形有：劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。同时规定，劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

——北京：未作规定。

另外，有的地方规定，劳动合同中止履行的情形还有：劳动者因涉嫌违法犯罪，其人身自由受到限制期间；经双方协商一致；发生不可抗力等。

（三）比较分析

所谓中止合同，是暂时停止劳动合同当事人双方的义务（如劳动者的履行合同的义务，用人单位的支付工资的义务），中止情形消除后，恢复履行原来的劳动合同。各地有关劳动合同中止的规定体现了实践需要，值得立法借鉴。但是，把“劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的”作为合同中止的情形，是不准确的，如劳动者因病或工伤住院治疗，属于该种情形，但依照有关劳动法规，出现该种情形的，用人单位仍有给付工资或生活费的义务，即用人单位的义务未中止。

六、劳动合同终止比较。

（一）《劳动法》有关规定与存在问题

《劳动法》第23条规定了两个终止条件：劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。未决问题：是否存在其他的终止情形以及终止劳动合同是否需要预告期？

合同终止导致合同当事人权利义务的消亡。《合同法》第91条规定，合同权利义务终止情形有：债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归一人；法律规定或者当事人约定的其他情形。实践中，有些情形是否认定劳动者与用人单位的权利义务关系已经终结非常重要，如劳动者达到退休年龄、企业被关闭和或宣告破产等。由于法律不明确，导致适用时发现争议。如某职工在劳动合同期限内达到了退休年龄，终止合同缺乏《劳动法》依据；如企业被宣告破产，如何处理职工劳动关系问题，是解除还是终止？是否支付解除合同的经济补偿金？有关政策规定的“破产安置”并未明确劳动关系解除或终止问题，导致争议发生。

（二）地方立法解决方案

——北京：劳动合同即行终止情形有：劳动合同期限届满，劳动合同约定的终止合同条件出现，劳动者达到法定退休条件，劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡，用人单位依法破产、解散。对合同期满终止设置预告期问题，北京市规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者。并规定，终止合同未提前30日通知的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。

——上海：劳动合同终止情形有：劳动合同期满，当事约定的劳动合同终止条件出现的，用人单位破产、解散或者被撤销，劳动者退休、退职、死亡。另外还规定，劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止；劳动者患职业病、因工负伤，被确认为部分丧失劳动能力，用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同可以终止。对合同期满终止设置预告期问题，未作规定。

——广东：劳动合同即告终止情形有：劳动合同期限届满，劳动合同约定的工作任务已经完成的，无固定期限的劳动合同约定的终止合同条件出现，企业关闭或依法宣告破产，劳动争议仲裁委员会裁决终止合同的，法律、法规、规章另有规定终止合同的。对合同期满终止设置预告期问题，未作规定。

（三）比较分析

上海规定劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止，立法上是较大的突破，值得借鉴。现实中存在很多“两不找”劳动关系，劳动者不去上班或追索权利（有些已经在其他单位就业）；用人单位不要求劳动者上班，也不支付生活费，劳动合同形存实亡，由次引发了复杂的争议。如果劳动者已经重新就业，如不确认原劳动合同终止，即一名劳动者存在双重劳动关系，在新单位获得了工资并参加了社会保险。如若干年后劳动者以原用人单位尚未解除劳动合同为由索要生活费、缴纳社会保险费，适用法律处于两难境地：不支持劳动者的主张则有违现行劳动法规；支持劳动者的主张则承认了双重劳动关系的效力，而且造成重复参保。借鉴该经验的同时应作出必要限制，否则会鼓励用人单位随意不履行合同。因为用人单位可通过消极（或积极）不履行合同行为规避法律义务，如不支付解除合同的经济补偿金等。因此必须增加规定：三个月内任何一方有异议的，劳动合同不得终止。

北京规定劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，实际是给合同同期满终止设置了程序限制，笔者认为这与《劳动法》第23条的精神并不一致，不过也有可取之处。因为可给合同当事人留出时间，为终止合同提前进行准备——用人单位可以物色新的职工代替其岗位；劳动者可以向新单位求职，减少失业期。因此，立法可以规定：合同期满前30日内，如果一方向对方提出续签合同意向的，对方应当在一定期限内答复；双方就续签劳动合同达成一致意向，如合同期满后不续签合同的，有过错一方应承担一定的违约责任。

此外，《劳动法》还存在不周全之处，地方方案难以解决。《劳动法》第23条作为一般原则，其他条款并未规定除外内容，严格说来，只要出现23条的情形，劳动合同就自行终止。事实并非如此操作。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）规定，“劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同”。这对保护劳动者权益有重要意义，但却给《劳动法》第23条设置了除外条款，下位法给上位法设置除外条款，使立法出现不协调现象，有损国家法律的权威，也使社会对法律丧失应有的尊重，不符合立法法的精神，即使是地方人大立法也不提倡这种作法。

七、劳动合同违法行为的处罚比较

（一）《劳动法》有关规定与存在问题

《劳动法》对劳动合同违法行为未设定行政处罚，只是规定，“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（二）地方立法解决方案

——北京：未订立劳动合同，经责令逾期不改的，处每人500元罚款。收取抵押金等费用或扣押身份证的，处1000元以上3万元以下罚款。

——上海：用人单位未按照规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。还规定，用人单位使用劳动者不按照本条例规定办理用工登记手续的，由劳动保障行政部门责令限期补办；逾期不办的，按每人五百元处以罚款。

（三）比较分析

不少省市都规定了对用人单位不与劳动者订立劳动合同、不办理用工备案、收取抵押金行为的行政处罚。有些地方还规定用人单位未向劳动者交付劳动合同文本；终止或者解除劳动合同后，无故不为劳动者有关手续；以及不按规定转递劳动者档案等行为的行政处罚。这些规定弥补了《劳动法》有关劳动合同的规定刚性不足的缺陷，对保护劳动者合法权益将发挥重大作用。但是根据《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定，法规或规章设定的处罚不得超越法律的规定。《劳动法》第98条对用人单位故意拖延不订立劳动合同的违法行为规定的处理方式只是责令改正与赔偿损失，并没有规定行政处罚，如果法规或规章设定了处罚，其合法性值得商榷。为有效遏止不订立劳动合同问题，《劳动法》第98条应当顺应实践需要进行修改。

八、其他

一些地方还对非全日制劳动合同作了探索性规定。有的地方对有关劳动合同订立、解除的程序要求作出具体规定，加强了可操作性，如规定劳动合同必须一式两份，一份交职工；规定劳动合同的生效时间；规定解除劳动合同后用人单位应当出具证明等。这些规定对规范劳动合同关系，保障劳动者权益意义重大，值得立法借鉴。

另外，还有不少问题在实践中有待明确，但《劳动法》未作规定，也少见有地方立法作出规定。如特殊用工形式（兼职、退休后被聘用、借用、劳务派遣）的劳动合同问题，事业单位的聘用合同与劳动合同的关系，订立合同时劳动者的知情权如何保护，劳动者对用人单位是否有忠实义务等等。

通过比较可见，北京、上海等地的劳动合同立法对当前不少热点问题进行了有益探索，取得了一定突破，但受立法权限限制，难以有重大突破，为维护国家法制统一性和协调性，减少法律冲突现象，我们在制订《劳动合同法》之前，应尽快修改《劳动法》，为《劳动合同法》的顺利出台以及地方劳动合同立法扫除障碍。