四川大学 吴继红 陈维政

继去年年底川大学生因身高歧视状告银行引起媒体及法律界的广泛关注之后，今年"两会"期间人大代表、政协委员关于制定《反就业歧视法》的呼吁在法律界、企业界和整个社会引起了强烈的反响，关于就业歧视的讨论众说纷纭。广大求职者们认为受到了花样百出的歧视，十分不公平；用人单位却认为歧视是情有可原的，是合理的选拔员工。求职者、用人单位甚至专家们都将就业歧视与合理甄选混为一谈。这使求职者不能正确维护自己的权利，用人单位违法还蒙在鼓里，因此界定就业歧视和合理甄选成为迫切需要解决的问题。

一、求职者：就业歧视何时休？

求职者们认为在招聘中受到了各种各样的不公平、不合理的歧视，苦不堪言，不知何时才能受到公平的待遇。求职者们认为所受歧视花样繁多，常见的归纳起来有：

"户籍歧视"。北京就明文规定一些行业限制使用外地人员，1996年3月28日北京市劳动局颂布的第2号通告里，清楚地规定了1996年外在人员在京务工的范围，在204个工种中允许使用外地务工人员的行业只有12个。户籍歧视中最为突出的是对农民工的歧视。一些大中城市设置的行业和工种限制，硬性规定企业单位不得使用农民工，而且农民进城务工暂住证、健康证等五大证，要交就业登记费、审核费等各种费，少一证就挨罚。

"地域与方言歧视"。"河南人勿进"，一些用人单位明确贴出告示，拒绝河南人。河南人得罪谁了？部分企业在招聘中要求应聘者必须会讲当地方言，如粤语、闽南语、宁波话、上海话等。

"性别和年龄歧视"。很多企业招用员工时将女性拒之门外，同等条件下，除非女性应聘者特别优秀才会考虑，而对男性并没有这个要求；在招收文秘人员时，则一般要求是女性，且把年龄限制在22-28岁之间。另有不少企业将用人的最高年龄限定在35岁，致使一些35岁以上的求职者屡屡因年龄"不合格"而失去工作机会。

"学历和经验歧视"。一些用人单位一味追求高学历，导致研究生做大专生、本科生就可以做的工作，造成人才浪费现象。另外招聘广告中常常有对"经验"的要求，这使一些根本没有工作经验的大学生生或无工作经验的人才却步。

"身体状况歧视"。这方面的歧视可谓是五花八门，包括身高、相貌、体型、残疾和血型等方面，如有的企业招聘时要求"五官端正"，有的要求"容貌气质佳"，这让很多长相一般的求职者徒增自卑感；而29岁身高1米60，体重90公斤的吴先生在3年多的求职路上无数次碰壁，肥胖成了他就业的一大障碍；南方某地教育部门重新认定教师职业资格，规定身高在160厘米以下的男性不得当教师；协保人员王某一眼失明，虽本人持有二级厨师证书，但找工作依旧困难；在湖北某媒体招聘考试脱颖而出的李小姐因为是乙肝病毒携带者而被拒之门外；一家公司不惜重金聘请销售总监和国内、国际市场销售经理的条件之是血型为o型或b型。

"婚育状况歧视"。有人对上海市奉贤县职业介绍所上网登记的企业招聘信息进行了统计分析，结果显示，有65.39%的企业在招聘办公室文秘、档案管理、财务、客户服务、人事行政助理等职位时，特别强调聘用已婚女性。很多企业特别是一些电子、电器科技企业在招聘时青睐已婚已育的女员工。

"经历歧视"。主要是刑释解教人员常因前科失去就业竞争机会。据上海市监狱局最近统计，豫园街道1998至2002年间刑释解教人员有305人。在305人中就业只有66人，而占78.4%的刑释解教人员处于无业和就业不稳定状态，不少还是隐性就业。

"姓氏歧视"。据报道，一位经营布料老板有意聘一个女孩当营业员，但一听女孩姓"裴"，便马上改变了主意，因为"裴"与"赔"谐音，不吉利。另一老板有意聘一男生当各户服务主管，但得知他姓"贾"时，立马不再谈聘任之事，理由是姓"贾"会让人怀疑公司的信誉。

二、用人单位：歧视自有歧视的道理

用人单位确认为歧视是有原因的甚至是合理的，他们的看法归纳起来有以下几个方面：

"户籍歧视"，户籍歧视涉及我们国家现行的户口的管理制度和一些地方行政规定，许多地方政府把外来劳动力看作是城镇职工的竞争对手，从而制定了一系列排斥和歧视外来人口就业的政策，限定外地人在当地就业的工种，利用户籍等条件限制外地人融入本地，因此企业也无可奈何。

"地域与方言歧视"，产生这类歧视的理由有四：一是本地人的民情风俗、言语习惯比较接近，利于开展工作，不必探亲，如果是外地人则每年要有一定的探亲假，以及报销探亲路费等问题；二是本地员工稳定性强，避免人员频繁流动；三是地区信用的影响；四是如果不懂方言，怎么与只懂方言的客户或其他员工交流呢？

"性别和年龄歧视"，如果招搬运工，当然年轻的气大，干活效率高；另外年龄大了，创造性和闯劲都比不上年富力强，又有经验的。女性谈恋爱、婚育都会对工作造成影响，且女性多的地方事非多，必然影响工作。

"学历和经验歧视"，对于科研单位来说当然要根据他单位所从事的研究项目和范围，相对地选择高学历的人才，有博士当然他不会去选用硕士甚至学士。有经验的人来了就可以很快进入角色工作，新手则需培养，有是否能培养出来的风险，还有培养出来后就离职的风险。

"身体状况歧视"，企业认为招了有传染病的员工会使别的员工因怕传染而惶惶不可终日，必然影响工作效率，而且要是真传染了企业还要承担一定的责任，而且形象好的员工工作绩效一定比相对差的高，而事实上除了一些特殊行业外，形象与工作绩效几乎没有任何关系。

"婚育状况歧视"，企业认为婚后的人做事往往比婚前冷静、谨慎，更有责任感、更稳定，更懂得珍惜现有的职位，不容易频频跳槽的现象；如果是女员工则最好是已生育，就不会因婚育而影响工作，此外员工一上班几个月就要生小孩，将近半年不能上班，还要照发工资，企业不是很亏吗？

"经历歧视"，招聘了刑释解教人员，如果他们再犯罪怎么办？企业不是福利机构，没有义务对他们进行再教育。

公说公有理，婆说婆有理，究竟什么是歧视，什么是就业歧视，如何区分和界定招聘中的就业歧视与合理甄选，成为急需解决的问题。

三、歧视·就业歧视·合理甄选

关于歧视，汉语大词典的解释是："不平等的看待"；新帕格雷夫经济学词典的解释是："在某个市场上，当个人所面临的贸易条件是由个人的特征来决定，而这些个人特征看来并非与交易直接有关时，我们可称这种情形为歧视。"由此可见，歧视当然不合理的，也不应该合法。但一位著名的经济学家却认为，在经济学上，"歧视"一词是中性的，没有任何感情色彩、没有褒贬之分，"就业歧视"的存在才使得人力资源得到了适当的配置并避免了浪费。这极大的误导了视听，使众多的违法的歧视披上了合理的外衣，更不利于就业歧视与合理甄选的区分和界定。

由上述解释我们可以认为。就业歧视是指在就业过程中以跟工作无关的情况为理由不平等的对待部分劳动者，进而我们可以得出招聘中的就业歧视与合理甄选如何界定：

招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在就业竞争机会之外，这是不公平、不合理、不合法的。但就业歧视应与合理甄选相区别。

招聘中的合理甄选是指企业通过考察应聘者对工作本身的胜任程度，如对受教育程度、相关工作经历、工作所需的知识、技能、个性特征等方面的考察，通过优胜劣汰选拔和录用员工，这是公平的、合理的、合法的。

招聘中的就业歧视与合理甄选的实质性区别在于：就业歧视是企业以与工作无关的理由剥夺部分应聘者的竞争机会，而合理甄选则是在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。

根据上述界定，我们不难在求职者认为的歧视中除学历和经验外一般来说都属于违法的就业歧视，而非合理甄选。因为一个人姓甚名谁、是哪个地方的人、是否本地户口、是否会讲某些方言，长得是否倾城倾国，血型是a型、o型或ab型等等，一般说来与能否干好工作没有任何关系。

而对学历和经验的要求则一般谈不上是歧视，因为学历与经验与工作绩效直接相关，由于知识更新和技能难以准确判断，所以用人单位只能通过对学历和经验的考察判断求职者是否具备工作所需的知识和技能。身体健康无疑是做好工作的前提之一，如果一个员工一年有半年都在医院度过，当然很难把工作搞好，但涉及具体的疾病特别是传染病应根据相关法律法规来判断法规来判断是否与工作本身相关。例如我国《病毒性肝炎防治方案》中明确规定，肝炎病毒携带者除不能献血及从事接触直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。因此除两者工作外，应聘者是否肝炎病毒携带者与工作本身无关，如以此为理由剥夺应聘者的就业机会，则属于就业歧视。

就业歧视和合理甄选的混淆使企业大胆的歧视求职者，而求职者非但不知如何保障自己的权利，反而通过违法手段迎合用人单位的要求，使自己身陷囹圄，有苦难言。典型的例子是北京某商场的歧视性录用规定导致求职者购买假证件违法的事。北京某商场规定导购人员必须具备"35岁以下、北京市城镇户口"的条件，这属于典型的就业歧视，因为年龄和户口与导购工作本身没有任何关系。而35岁以上或无北京城镇户口的在职者和应聘者却被剥夺了留任或竞聘该工作岗位的机会。令人痛惜的是部分在职和应聘人员迫于就业压力，向制假人员购买了北京市居民身份证、户口簿等证件，使之符合商场要求的户口和年龄条件，被控涉嫌伪造证件，其中已有24人被以伪造身体证件罪分别判处6至10个月不等的有期徒刑或者拘役。

这24名导购人员被判刑很值得探讨，因为商场歧视性录用规定在先，由于就业形势严峻，劳动者不得不购买假证件来谋求生存空间。因此，应该受到法律制裁和舆论谴责的是商场，而不是处于弱势的劳动者。另外，这些导购人员以伪造身份证件罪被判处刑或拘役也不太合理。他们购买和使用假证件固然不对，也属违法，但他们的行为仅仅是为了获得本应有的合法就业权利，对社会没有造成任何危害，司法机关对他们应主要予以教育或罚款警示。众所周知，各大城市都有各种各样的代制假证件的广告和公开招揽代制假证件业务的成群的制假人员，为什么公检法机关治标不治本，不严厉查处大街小巷成群的制假证人员，反而重罚这些被逼无奈的求职者呢？

对于就业弱势群体来说，企业对他们的就业歧视更是使他们出于无奈，铤而走险，危害社会安定，特别是对刑释解教人员的经历歧视使他们难以被社会接纳，导致其再入歧途。如42岁的刘某1995年因盗窃罪被劳教1年，刑满释放后他在市场中就业均因有前科、遭到淘汰，只得靠找零工维持生活，也只维持短暂的一段时间，以后只能靠年迈舅舅的接济和邻居们的救助，对此他多次上访市、区有关部门，甚至几次扬言要杀人要重新犯罪。

像这样的案例已经屡见报端，含有各种歧视条件的招聘广告每天都在各种媒体上出现，那么应聘者可以运用哪些法律武器来捍卫自己的平等就业权呢？下面我们就我国法律对招聘中的就业歧视的限制进行一些探讨。

四、相关法律法规对就业歧视与合理甄选的规定

我国法律把平等就业作为劳动者应享有的基本权利和劳动就业工作的基本原则，反对就业歧视，保障劳动者的合法权利，同时也为合理甄选提供了法律依据。

1、在反对和限制就业歧视方面：《劳动法》第二章第十二条规定："劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视"。2000年12月8日由劳动与社会保障部颁布的《劳动力市场管理规定》第十一条规定："用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝或者提高录用标准。"《劳动法》第13条规定："妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。"国务院发布的《女职工劳动保护规定》规定："凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。"《残疾人保障法》第三十四条规定："在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。"此外我国政府还出台了大量政策照顾少数民族、军队转业人员、下岗职工等特殊群体的就业。

2、在保障合理甄选方面：《劳动法》第一章第三条规定："劳动者享有平等就业和选择职业的权利、......"1989年9月21日由劳动部发布的《私营企业劳动暂行规定》第六条规定："私营企业享有用工自主权，可根据行业特点和生产经营的需要，确定职工数量，招用条件和考核办法。"1994年8月11日由劳动部、对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业劳动管理规定》第五条规定："企业按照国家有关法律、行政法规，自主决定招聘职工的时间、条件、方式、数量。"2000年12月8日由劳动与社会保障部颁布的《劳动力市场管理规定》第七条规定："用人单位招用人员，应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。"

从上述法律条文可以看出，每个公民都享有平等就业权，就业歧视应是违法的。但是现实生活中就业歧视却愈演愈烈，主要的原因有：

1、就业歧视与合理甄选在法律上未做明确的界定，求职者不清楚什么才是就业歧视，用人单位往往把歧视性条件错误的当作合理甄选。

2、我国劳动力过剩问题十分严峻，劳动者在人才市场上处于谈判的弱势地位，不敢主张自己的合法权利，对用人单位的就业歧视提出异议，用人单位也高高在上，不考虑自身是否存在歧视行为。

3、《宪法》与《劳动法》对劳动者平等就业权的原则性规定可操作性不强。虽然两法均规定了劳动者有就业权和平等就业权，但劳动者很难援引这些条款对招聘中的就业歧视提起诉讼。

4、《劳动法》与《残疾人保障法》对招聘歧视的明确限制仅有五项："民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人，导致用人单位肆无忌惮的以身高、户口所在地、年龄、婚姻状况等与工作无关的理由就业歧视劳动者，剥夺劳动者的平等就业竞争机会。

5、上述法律条文以及《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等补充规定均没有针对招聘中的就业歧视制定惩罚条款，致使企业明目张胆的在招聘中进行性别、年龄、户口等各种就业歧视。

因此运用《宪法》来保护劳动者的平等就业权只能是一种权宜之计，要彻底解决招聘中的就业歧视问题，只能完善我国劳动方面的法律法规。如能借鉴其他国家较为成熟的相关法律法规，并与我国实际相结合，必将推进我国劳动法律法规的发展。

五、参考与借鉴

不少国家都对就业歧视有较为全面的限制，如美国的薪酬平等法案（equalpayact，1963）、民权法案（civilrightsact，1964）、反年龄歧视法案（agediscriminationemploymentact，1967）等法律都对就业歧视进行了限制，但加拿大在就业歧视方面的法律更为全面系统，且有详细的解释。

加拿大的《人权法（1981年）》第一部分第四条禁止在就业过程中以下列理由歧视应聘者：种族、民族、出生地、肤色、出身、国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。

加拿大安大略省的《人权法（1981年）指南》对《人权法（1981年）》的上述规定做出了详细的解释。归纳起来有如下几个方面：

（1）就业中的平等对待包括聘用过程的所有方面：招聘、录用、培训、调任、晋升、实习期限、解雇、暂时下岗，以及聘用的期限和条件，如报酬水平、加班、工作小时数、休假、倒班、纪律、绩效考评等。

（2）在招聘广告、面试、申请表中都不得以歧视性理由说明或暗示任职资格，不得询问歧视性问题，除非歧视性问题与工作本身相关，如在招聘学校的公共汽车司机时可以问应聘者的驾驶安全记录。

（3）政府机构的合同、贷款和资助项目的执行过程中如果发现有聘用歧视，则相应的合同、货款和资助会立即被中止或取消。

（4）禁止招聘歧视的条款同样适用于聘用中介机构，这些机构不得按雇主的要求违反人权法的相关规定，歧视应聘者。

六、对策与建议

根据上述分析，要彻底解决招聘中的就业歧视问题，需从以下几个方面采取措施：

1、清楚的界定就业歧视与合理甄选，使求职者、用人单位、学术界都对什么是就业歧视，什么是合理甄选有清晰的认识。

2、借鉴国外的相关法律法规，如加拿大的人权法，完善我国劳动方面法律法规，如可制定反歧视的劳动法规或细则等。值得一提的是，由于目前国内招聘中的就业歧视问题更为突出，因此人们往往忽略了在就业过程中其他方面的平等问题，但在立法时就顾及就业过程的所有方面。

3、当前我国劳动力供大于求，就业压力大，劳动者明显处于弱者的不利地位，因此，在坚决贯彻执行《劳动法》的同时还应采取增加就业机会等措施解决就业问题，保护弱者的合法权益。

4、加大劳动法律法规的宣传力度，提高劳动者的法律意识和依法维护平等就业权的能力和水平。

5、完善相关法律法规的惩罚条款，加强执法监督力度。尽快构建和完善我国的劳动法律监督体系，加强社会监督、媒体监督的作用，强化我国的劳动法律监督力度。